Hace poco tiempo comenzó a circular por la blogósfera la noticia de que el Senador Nacional Guillermo Jenefes presentó un proyecto de "ley mordaza" para Internet. El mismo ha recibido numerosas críticas. En ese marco, corresponde que alguien quien se está formando en el ámbito de la educación pública - con recursos de todos los argentinos - haga un mínimo aporte para el entendimiento del proyecto presentado y la difusión de sus potenciales consecuencias.
Desde ya cabe adelantar mi posición contraria a este proyecto, concordante con ciertos antecedentes tales como escritos, comentarios a notas ajenas, e incluso la fundación, junto con otros bloguernautas, de una federación que nos nuclee.
El siguiente trabajo, que no es otra cosa que un comentario al proyecto del Senador Jenefes, se enmarca en aquél objetivo ya expresado de poner en conocimiento de la ciudadanía el sentido de esta norma que se pretende sancionar.
Senado de la Nación
Secretaria Parlamentaria
Dirección General de Publicaciones
(S-0209/09)
PROYECTO DE LEY
El Senado y Cámara de Diputados,...
ARTÍCULO 1°.-Todo habitante de la República Argentina puede exigir a las empresas de Proveedores de Servicio de Internet (ISP), que se impida o bloquee, en modo absoluto, cualquier tipo de acceso a los contenidos en los que se incluya su nombre o denominación, si ello agraviare a dicha persona.
El artículo 1° consagra el derecho a exigir que se impida o bloquee el acceso a un contenido publicado en Internet. En otras palabras, derecho a lograr que un contenido fácticamente "desaparezca" de Internet, ya que si no se puede acceder a él porque está bloqueado o porque directamente se impide el acceso, es como si no existiera. Sobre esto tiene incidencia el modo en que se impide o bloquea. El proyecto indica que tal bloqueo debe ser absoluto, o sea, se impide totalmente el acceso, cualquiera que fuera su tipo.
Por ejemplo, si yo intentara buscar mi blog en el motor de búsqueda de Google, no lo encontraría o directamente no podría iniciar la búsqueda. No me queda claro a mi (por ser más abogado que técnico informático) si el bloqueo se extiende también a los casos en que directamente se indica a la barra de navegación la URL de la página que se desea ver. Ese sería el bloqueo más extenso, ya que impide cualquier visualización del material.
Sobre la clase de contenido susceptible de ser bloqueado, el proyecto refiere a contenidos en los que se incluya el nombre o denominación del sujeto titular del derecho (que se concede en éste artículo). Pero no cualquier contenido, sino aquél donde la inclusión del nombre o denominación causare un agravio al titular del derecho de exigir el bloqueo.
Sobre este titular, no queda claro en el proyecto si se trata de cualquier persona (física o jurídica) o solo de personas físicas, ya que, si bien el artículo habla de nombre o
denominación, o utiliza al final el término genérico "persona", no menos cierto es que en un principio el artículo habla de habitantes, es decir, solo de personas físicas.
Tempranamente encontramos en este proyecto faltas de coherencia; ésta es la primera contradicción, ya que los habitantes tienen nombre y no denominación, y las personas jurídicas (quienes tienen denominación) no son habitantes. Además, si lo analizamos a la luz de algo que veremos más adelante, también se hace hincapié en los derechos personalísimos, lo que nos acerca aún más a la idea de que el damnificado solo puede ser una persona física. No obstante esta interpretación, la que podemos calificar como interesada ya que utilizar un criterio restrictivo liberaría de responsabilidad a los autores de contenidos de Internet - entre los que me incluyo - frente a las personas jurídicas, sería válido (o, aparentemente, no reñido con el texto en forma ostensible) que se incluya a las personas jurídicas como potenciales damnificados beneficiarios de la extensión de responsabilidad que establece este proyecto, y los demás derechos adicionales que concede.
En última instancia cabe citar que al otorgar protección a los habitantes, la norma tiene un acierto, ya que no entra a distinguir según la nacionalidad o la ciudadanía para otorgar el derecho.
Pero los desaciertos del proyecto son mayores. A la confusión que genera el uso del término habitante (en cuanto al alcance de la ley), tenemos que sumar, como segundo punto oscuro, lo atinente a la determinación del carácter agraviante del contenido (originado por la inclusión a él del nombre del afectado). No se especifica qué criterio se utiliza para determinar tal carácter. Si bien el proyecto pretende que de su redacción se infiera un criterio objetivo, en la práctica, como ya veremos, no hará otra cosa que establecer un criterio puramente subjetivo, signado por el arbitrio del supuesto afectado, o de quien debe satisfacer el derecho al bloqueo que se pretende poner en cabeza de aquél. Como se irá viendo, en lo que hace al bloqueo de contenidos, no existe examen judicial alguno de la medida.
Y de pronto nos encontramos inmersos en el medio de la tercera cuestión, en la que el proyecto equivoca el rumbo, al menos en su primer artículo. La persona supuestamente afectada tendría, de aprobarse el proyecto, el derecho de exigir el bloqueo del contenido. Y, adelantando algo la expoosición, si el sujeto obligado, que veremos a continuación, no cumpliere, el damnificado tendría la posisbilidad de reclamar el bloqueo a la Justicia, todo ello - atención - sin que nunca se permita hacer un mínimo descargo al autor del contenido supuestamente agraviante.
Es decir, en conclusión, ante la simple circunstancia de que el sujeto mencionado en el contenido, el sujeto obligado a satisfacer su derecho a exigir el bloqueo, o, en defecto de éste, el juez, consideraren que el contenido es agraviante - téngase presente la difícil precisión que puede manejarse con este concepto -, el contenido en cuestión podrá ser bloqueado, en forma absoluta, de modo que, a los efectos prácticos, desaparece de la red. Todo ello sin permirtir en ninguna ocasión un mínimo descargo del autor del contenido. Aquí tenemos la primera violación evidente a la Constitución en que incurre el proyecto. En ninguna parte se puede inferir ni siquiera la posibilidad de ejercicio de derecho de defensa por parte del autor, en relación con el bloqueo absoluto de su contenido.
A los efectos de la presente ley, el término ISP significa e incluye:
a) Los proveedores de acceso (Internet Acces Providers IAP), que son quienes brindan a los usuarios el servicio de conexión a Internet y transmiten al usuario los contenidos;
b) Los proveedores de alojamiento (Hosting Service Providers) que son quienes almacenan los contenidos de los sitios en sus servidores.
c) Los proveedores que ofrecen públicamente programas especiales que se utilizan para la ubicación de contenidos que tengan las particularidades definidas por el usuario.
Los tres incisos anteriores son los que definen quienes están obligados a satisfacer el derecho del presunto afectado a que se bloquee el contenido "agraviante". Estos son - siempre teniendo en cuenta mis rudimentarios conocimientos en la materia - los proveedores del servicio de Internet (inciso a), los proveedores de alojamiento de contenidos, valga como ejemplo el caso de Blogger (inciso b), y los motores de búsqueda, por ejemplo Google (inciso c).
Ahora bien. Para que la medida de bloquear el acceso tenga el efecto deseado (es decir, que
nadie pueda acceder a ellos), la exigencia que debe hacer el actor agraviado tiene necesariamente que tener por destinatarios, en primer lugar, al proveedor de alojamiento del contenido involucrado, pero además, a todos y a cada uno de los proveedores de motores de búsqueda, por si el proveedor de alojamiento no garantiza el bloqueo absoluto a que - según el proyecto - tiene derecho el "agraviado". De no ser así, con una mínima gambeta, se podría acceder al contenido en cuestión. Es evidente que, en atención a esto, el derecho que se concedería sería imposible de satisfacer mediante el simple accionar del sujeto agraviado.
ARTICULO 2°.- Cuando existan contenidos con información que se consideren perjudiciales a los derechos personalísimos, el eventual damnificado deberá notificar dicha circunstancia en forma fehaciente al ISP. Recibida la notificación deberá iniciar de inmediato todas las medidas necesarias para impedir el acceso de cualquier usuario a los contenidos cuestionados, siempre que éstos fueren objetiva y ostensiblemente ilegales, nocivos u ofensivos para la persona afectada. Asimismo, se deberá en este supuesto informar a la persona afectada, la identidad y domicilio del autor de los contenidos difundidos a través del ISP.Es digno de destacar que en este artículo ya no se habla de un contenido agraviante por la mera inclusión del nombre del afectado, sino que el contenido presupuesto para solicitar su bloqueo debe ser perjudicial para los derechos personalísimos del agraviado. Entonces, determinar cuándo el contenido es o no agraviante se torna problemático, ya que se amplía el espectro de conductas generadoras del derecho a exigir el bloqueo. Ya no solo la mera inclusión del nombre en un contenido - a criterio del ofendido - agraviante (por ejemplo, acusar de corrupto a un funcionario público), sino que también originará el bloqueo la afectación de derechos personalísimos por el contenido - a criterio del ofendido -, aún sin inclusión del nombre.
Como sea, en cualquier supuesto, luego este artículo 2° del proyecto nos trae el procedimeinto para ejercer el derecho a exigir el bloqueo del contenido. Para no repetir aquí lo que surge claramente del proyecto, solo diremos que, frente al supuesto agraviado, quien tiene derecho a exigir el bloqueo y además a recibir información personal del autor (lo que parece ser poco probable, ya que los servicios de Internet mayormente se manejan sin tanto dato y a veces incluso son utilizados por personas que ocultan su real identidad bajo seudónimos), el autor del contenido ve impotente como se suprime de la red su producto intelectual sin que pueda ejercer derecho de defensa alguno ni realizar descargo de ninguna clase.
ARTICULO 3°.- Si el ISP no cumpliera con las obligaciones impuestas en artículo 2° será responsable directo de los daños y perjuicios materiales y morales que se ocasionaren a la persona afectada a partir de la fecha de la notificación referida en el artículo 2° de la presente ley.
ARTICULO 4 Si recibida la notificación por parte de la persona afectada no se procediera a impedir o bloquear, en modo absoluto, cualquier tipo de acceso a los contenidos cuestionados, dicha persona afectada tendrá derecho a recurrir a la justica para que la misma, sin más trámite, resuelva el bloqueo del acceso a los contenidos difundidos o trasmitidos por el ISP.
Ambos artículos pretenden regular los pasos a seguir tras un eventual incumplimiento de la obligación de bloquear por quien esté constreñido a ello en virtud de los tres incisos del artículo 1°. Quien no cumpla tal obligación, pasa a ser responsable directo por los daños que ocasione la publicación del contenido, desde la fecha en que fue notificado de la exigencia del bloqueo cursada por el "afectado". Y además de ello, el ofendido puede recurrir judicialmenmte para que la Justicia, "
sin más trámite" (léase, derecho de defensa del autor) proceda a bloquearlo. La inconstitucionalidad de esta norma se advierte claramente cuando se le pide al juez que sin más trámite se proceda a bloquear el contenido, sin ninguna instancia en que se escuche al autor.
ARTÍCULO 5°.- La responsabilidad de los ISP que acrediten que se encuentren constituidos y/o radicados en jurisdicciones distintas a la de la República Argentina se impondrá conforme a las siguientes normas:
a) La sucursales, representaciones y sociedades locales controladas, directa o indirectamente, por los ISP extranjeros por personas que controlen ISP extranjeros serán solidariamente responsables por las condenas que se dicten en el territorio de la República Argentina cuando la causa o título de dicha condena fuesen responsabilidades definidas en la presente ley;
b) Todos los demás ISP extranjeros deberán someterse a la jurisdicción exclusiva de la República Argentina cuando los contenidos tengan un efecto sustancial directo y previsible en la República Argentina.
Aquí el proyecto trata de establecr el sistema conforme al cual se podrá efectivizar la responsabilidad de los denominados ISP que no se encuentren en Argentina, sino en el exterior.
Tal circunsatancia (la de estar radicados en otro lugar fuera de Argentina) debe ser probada por estos ISP.
Pese a su pobre redacción, el proyecto pretende adjudicar una responsabilidad solidaria a las suscursales, representaciones o sociedades locales controladas por los ISP extranjeros, claro está, de existir, y siempre en atención a la responsabilidad directa que el proyecto pretende imponer a los ISP que no cumplan con el bloqueo absoluto a que tiene derecho el presunto afectado.
En caso de no existir tales sujetos radicados en el país, impone a los ISP el deber de someterse a la jurisdicción argentina cuando los contenidos tengan efecto sustancial directo y previsible en la República Argentina. En atención a esto hay que considerar que Internet no es un espacio delimitado internamente, de modo que un contenido publicado en una parte es accesible desde cualquier otra parte de la red. En consecuencia, cualquier contenido siempre puede tener efecto sustancial directo y previsible en Argentina, siendo entonces extensible el deber a cualquier ISP, a despecho de una redacción que parece restringir su campo de acción.
En definitiva, lo que el proyecto hace en todo su desarrollo es pretender obligar a cualquier ISP de cualquier parte del mundo, a que, a sola solicitud de quien se crea suficientemente afectado por cualquier contenido, bloquee absolutamente el acceso al contenido en cuestión (sin ninguna instancia de defensa para el autor del mismo) y le informe todos los datos personales del autor, estableciendo como consecuencia del incumplimiento la responsabilidad directa del ISP notificado por los daños que se produjeran al agraviado.
ARTICULO 6°.- Será competente para entender en esta materia la Justicia Federal.
Aquí se comete otro error enorme. Con toda seguridad podemos afirmar que lo que se intenta hacer con este proyecto es regular el ejercicio de un derecho, en el caso la libertad de expresión (de conformidad con el artículo 14 de la Constitución Nacional). Bidart Campos (Bidart Campos, Germán J., "Manual de la Constitución Reformada", Tomo II, página 12, Ediar, Buenos Aires, 1998) define a la libertad de expresión de ésta forma, haciendo lugar a una interpretación dinámica de la Constitución que permita llenar sus carencias históricas: "es el derecho a hacer público, a transmitir, a difundir y a exteriorizar un conjunto de ideas, opiniones, críticas, imágenes, creencias, etc., a través de cualquier medio." Los contenidos publicados en Internet, reitreramos, son ejercicio de esa libertad de expresión. Ahora bien: sin perjuicio de que más adelante volveremos sobre este tema, en materia de libertad de expresión es indispensable tener en cuenta el artículo 32 de la Constitución Nacional.
"
El Congreso fedral no dictará leys que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ela la jurisdicción federal."
Citaremos aquí a Bidart Campos con la reserva de que más adelante nos explayaremos un poco sobre el particular, pero dejando suficiente evidencia como para dejar demostrado aquí mismo el desajuste entre la Constitución Nacional y el proyecto que quiere imponer Jenefes.
"La segunda parte del artículo 32 (...) literalmente, significa que la legislación sobre imprenta (prohibida al Congreso) no será aplicada por tribunales federales. Con relación a los delitos cometidos por la prensa, se dice que su juzgamiento no pertenece a la jurisdicción de los tribunales federales." (Bidart Campos, Germán J., "Manual de la Constitución Reformda", Tomo II, página 32, Ediar, Buenos Aires, 1998).
ARTICULO 7°.- Comuníquese al Poder Ejecutivo .
Guillermo R. Jenefes. –
FUNDAMENTOS
Señor Presidente:
A nadie escapa la enorme influencia que ha alcanzado la informática en la vida diaria de las personas y organizaciones; y la importancia que tiene su progreso para el desarrollo de un país. Las transacciones comerciales, la comunicación, los procesos industriales, las investigaciones, la seguridad, la sanidad, etc. son todos aspectos que dependen cada día más de un adecuado desarrollo de la tecnología informática. Hoy constituye una realidad incuestionable tanto los beneficios que genera el uso de “Internet”, como el grado virtualmente ilimitado que podría experimentar su crecimiento. De forma unánime se reconoce que dicho medio de comunicación se ha convertido en significativo instrumento para el desarrollo humano.
En la actualidad, ese enorme caudal de conocimiento puede obtenerse, además, en segundos o minutos, transmitirse incluso documentalmente y llegar al receptor mediante sistemas sencillos de operar. Sin embargo, junto al avance de la tecnología informática y su influencia en casi todas las áreas de la vida social, ha surgido una serie de comportamientos no deseados.Las discusiones que anteriormente se desarrollaban en forma presencial y personal, hoy en día se desarrollan en las llamadas “comunidades virtuales” que se transcurren en las redes informáticas. Los foros de discusión y sitios de similares transmitidos por Internet han alcanzado un lugar predilecto entre los usuarios de la red. En estos foros, los usuarios tienen la posibilidad de expresar sus opiniones para que otros, indistintamente, las lean, contesten, apoyen o cuestionen. Visto así, este fenómeno constituye un valiosísimo instrumento para promover la expresión de las personas, el intercambio de ideas y el diálogo. (El texto que aquí se cita como perteneciente al proyecto presentado por el Senador Nacional Guillermo Jenefes, ha sido copiado y pegado desde Bloguer Law, por lo que estamos convencidos de su autenticidad, especialmente en lo que hace a su ortografía.)
Como se digiere (sic)
precedentemente, el crecimiento de la sociedad de la información, ha generado como efecto no deseado, situaciones conflictivas que, tanto el sector privado como público, deben contribuir a remediar mediante concurrentes esfuerzos.
Uno de los problemas más significativos asociado con el plausible crecimiento de estos foros tiene su origen en la dificultad que se observa para contar con datos verificables acerca de la identidad de sus participantes. Es que el contexto de anonimato que anima a ciertos foros es empleado, por muchos usuarios, para afectar, en algunos casos, el honor y buen nombre de las personas y, en otros, para incurrir en conductas tipificadas penalmente. En este sentido, resulta de fácil comprobación como una importante cantidad de personas crean foros o distorsionan el objetivo de un foro ya creado, con el único propósito de afectar la privacidad, intimidad, honor o creencias de las personas o para violar normas penales relativas a laprotección de los menores o el consumo y tráfico de estupefacientes. En esto hay que decir que si bien el flujo de informaciones, opiniones, conocimientos constituye, cualquier sea el medio elegido, una esfera protegida por la libertad de expresión, es inherente a dicha libertad el asumir las responsabilidades por la difusión de dichas informaciones, opiniones y conocimientos. Así como es incuestionable el derecho de toda persona a manifestar sus ideas y opiniones, es obvio, también, la necesidad de asumir las responsabilidades ulteriores que impone la difusión de sus ideas y opiniones.
Hace falta introducir una pausa en el entusiasmo del Senador Guillermo Jenefes. Como se habrá notado, en los primeros párrafos de la fundamentación, el Senador nos marca las múltiples ventajas de Internet en nuestra vida cotidiana y para nuestro desarrollo, no obstante lo cual solo se detiene a considerar sus efectos negativos referidos al anonimato posible de las expresiones que por Internet se vierten. Sobre esto podemos realizar dos lecturas. La primera de ellas es, sin lugar a dudas, que lo que busca el Senador Jenefes es regular la libertad de expresión ejercida a través de los canales que brinda Internet. Esto tiene relevancia a los fines de interpretar cuál es la motivación de fondo perseguida por el autor del proyecto en cada una de las normas que lo integran.
Con fines políticos e interesados, que no me preocupo en ocultar, diré como segundo análisis, que el Senador solo considera como efecto negativo de la Internet ciertos desvíos de la libertad de expresión y no otras consecuencias tanto o más negativas en los ámbitos donde si ve progresos. Es claro que resalta las transacciones comerciales, o la aplicación de alta tecnología a los procesos industriales, en donde nos adherimos, pero nada dice sobre los efectos que ello tiene, por ejemplo, sobre el empleo de trabajadores de carne y hueso y en los salarios que reciben gracias a la decreciente demanda en esos sectores. El Senador se escandaliza con el anonimato que puede rodear a los contenidos publicados, o aún más, a los comentarios que a ellos se realizan en determinados foros. Este es el punto fundamental de su interés: atacar a los contenidos anónimos, o a los comentaristas anónimos, que eventualmente vengan a resultar ofensivos, bloqueando el acceso a ellos, y exigiendo la entrega de los datos personales de los autores, o en definitiva, la entrega de la persona del autor.
Si hubiera que firmar un formulario de solicitud con un declaracoión jurada de datos personales para publicar contenidos en Internet, ¿acaso no se entorpecería el uso de esta herramienta para expresar ideas? Desde luego que si. Si algo tiene de ventajoso Internet sobre otros medios de expresión, es que en ella mas o menos todos estamos en un pie de igualdad, y la publicación no depende del capricho de un sujeto de turno, como puede pasar en un diario, una radio o un emisora de televisión. Aquí la publicación puede ser libre e instantánea, y, oblicuamente, lo que se afecta con este proyecto son justamente esos dos caracteres. La sanción de este proyecto puede conducirnos a restricciones y controloes previos a la publicación, que la entorpezcan o la impidan. El Senador pretende desacreditar a los bloguernautas (pues todo parece indicar que el proyecto va dirigido contra nosotros) vinculándonos con el delito. Habla de violación a normas penales de "protección" de "menores", o de estupefacientes, como si no fuera "de fácil comprobación" que en un caso es habitual el rastreo de los autores aún cuando se amparan en el anonimato (nadie piensa que el perverso que chatea con un niño para después abusar sexualmente de él lo hace diciéndole previamente al chico nombre, apellido, DNI, domicilio y estado civil), para apresarlos y juzgarlos, y en el otro caso, que hay un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, aún anterior al proyecto, donde se plantea un cambio de rumbo en materia de estupefacientes que vaya justamente por un camino distinto del represivo.
Dice que encontrar lugares donde los individuos se expresen "afectando el honor y el buen nombre" de las personas es muy fácil. Que hay muchos individuos que usan Internet para ello. ¿Qué sitios frecuentará el Senador, que tanto conoce de ellos? Por lo pronto yo, como bloguernauta amateur que soy, no encuentro con esa ni con otras frecuencias eso que él refiere como de fácil comprobación. Por el contrario, lo que si abunda es la critica, sobre todo política y cultural, la que se efectúa en términos mucho mas informales que los utilizados en la prensa o en los ámbitos académicos. Así como en un ámbito le pueden decir a un Senador Nacional que es un inoperante o un inmoral, en estos foros le dirán "imbécil" o "chorro". Llegado el caso, de haber un contenido ofensivo, el autor podrá ser rastreado al igual que se rastrea al que maneja pornografía infantil, y se le podrá exigir su responsabilidad.
Este proyecto lo único que intenta - siendo esto una conclusión propia, pero que juzgo acertada - es cercenar la libertad de expresión en materia política a través de Internet, mediante el control de la última frontera que aún no dominan, tras los avances sobre otros medios de comunicación. El único objeto es callar la disidencia de opinión, fin común a otras legislaciones del derecho comparado que han impuesto otros regímenes transpersonalistas como el chino, el vietnamita o el cubano.
Bloguer Law hace un seguimiento detallado de estos casos, y a él remito para mayor desarrollo.
De ahí que resulta de la mayor relevancia comprender que la libertad de expresión no es una cuestión en discusión aquí; cualquiera puede y podrá seguir publicando sus más intimas convicciones, ideas y sentimientos. Nada de lo aquí propuesto regula a priori los contenidos su difusión.
Reiteramos una vez más que, si bien el proyecto no lo impondría, las empresas provedoras no son estúpidas, y ante tales obligaciones, lo primero que van a hacer ellas es establecer controles previos, llegándose a la "contribución" entre sectores público y privado a la que antes aludía el Senador.
Lo que se trata aquí, con apoyo en la más tradicional jurisprudencia, es de asegurar la identidad y responsabilidad de los sujetos que emiten opiniones por Internet de manera que el presunto damnificado pueda defenderse y mantenerse indemne, ante los jueces competentes, de los daños causados por la difusión de opiniones que afectan, por su carácter difamatorio o calumnioso, sus derechos personales. Lo que se quiere, en definitiva, es impedir que el anonimato en Internet constituya un gratuito amparo para los agravios, lainjuria, la calumnia, la difamación y la comisión de delitos. Es que, paradójicamente, puede advertirse que recurrir a la libertad de expresión para no castigar la injuria o delincuencia cometida mediante el anonimato termina por generar un escenario, seguramente, indeseado para la protección de la libertad de expresión. Los medios de radiodifusión, las empresas periodísticas, los titulares de bases de datos personales y cualquier persona que exprese su opinión (sea por medio oral o escrito) deben afrontar, conforme a las reglas de responsabilidad resultantes del Código Civil y normas específicas, los daños ocasionados por sus opiniones injuriantes o susceptibles de configurar delito civil. Por el contrario, gozan de impunidad todos aquellos que injurian o delinquen abusando del anonimato de Internet. Esto es, lo que sería punible para cualquier persona no lo es para un anónimo en Internet. Más aún, la presente situación de impunidad termina por afectar el derecho de defensa de los damnificados. La satisfacción de sus derechos termina en una cuestión abstracta, al no tener ellos la capacidad, legal y fáctica, de identificar a los sujetos pasivos de sus eventuales acciones de responsabilidad o cautelares como la brinda, para citar simples ejemplos, (i) la Ley Nro. 25.326 respecto de los titulares de bases de datos; o (ii) la jurisprudencia más extendida respecto de las difamaciones e injurias cometidas por los medios de prensa. Jenefes se refiere a "la más tradicional jurisprudencia". Sería bueno que la cite, para saber si se refiere a Internet, y para ver hasta cuándo se ha actualizado esa "tradicional" jurisprudencia, habida cuenta que el fenómeno de Internet, que no supera la década en lo que hace a su auge, tiene contornos enteramente diferentes a los otros medios de expresión antes conocidos.
Se refiere también a que quienes publican contenidos por Internet también deben hacerse responsables de ellos. Pues que sepa bien que lo somos, desde el momento en que cada uno puede ser rastreado. Claro que ello requiere cierto despliegue técnico (con su correlato económico), y que se justifica realizarlo cuando la entidad del abuso lo amerita, por ejemplo, ante la necesidad de desbaratar redes de pedófilos. Nadie en su sano juicio pondría en marcha semejante maquinaria porque alguien dijo en un blog de escasa concurrencia que tal o cual Senador Nacional es un estúpido. Una solución así de estúpida sería imponer, para evitar que se conozca que a tal Senador le han dicho estúpido, una serie de obligaciones al dueño del medio por el que se canaliza la expresión para que éste, a consecuencia de ellas, imponga controles previos, de modo que nunca más le digan estúpido a ese Senador.
El Senador Jenefes hace hincapié en el derecho de defensa del "agraviado". Y tal hincapié hace en el proyecto que, además de otorgar el derecho de bloquear el contenido (lo que no es estrictamente una manifestación de defensa, siendo más sensato el establecimiento del derecho de rectificación y respuesta), le suprime el preciado derecho de defensa al autor. Es decir, el autor se enterará de que su contenido fue bloqueado cuando no se pueda acceder a él, pero nadie antes le preguntará siquiera si quiso decir (o si dijo efectivamente) lo que el "agraviado" adujo.
Además, váyase notando la carencia de respaldo de la iniciativa del Senador Jenefes, desde el momento que empieza a citar antecedentes sin precisarlos. Habla de jurisprudencias "tradicionales" y "extendidas" en la materia, pero no cita un solo caso. Nos permitimos dudar, entonces de la veracidad de estas afirmaciones.
A esta altura debe reconocerse que cualquier medida, sea pública o privada, sea técnica o legal, para impedir la proliferación de agravios proferidos y conductas delictuales incurridas mediante el anonimato en Internet podría ser, en la actualidad, de limitada eficacia. Sin embargo, esta limitación no debe impedir la vigencia de un sistema de reglas o mecanismos que asegure que todo daño y todo delito cometido en Internet sea castigado. “Un espacio sin leyes es realmente atractivo para nuestro espíritu de libertad. Pero un espacio sin ley no existe en este mundo real ni en el espacio virtual de la Red.
Un espacio sin ley aparente esconde siempre el imperio de las regulaciones del más fuerte”. Por lo tanto, frente al presente vacío legislativo y no habiendo mostrado la industria, hasta el día de la fecha, una política de autorregulación satisfactoria respecto de esta cuestión, es necesario una regulación de aquellos sujetos, que amparándose, en la libertad de expresión, burlan, mediante el anonimato que brinda Internet, tanto garantías constitucionales como reglas existente en materia de responsabilidad.
El Senador admite entonces que el suyo es un proyecto inútil, cosa que ya sabíamos, pues es de casi imposible aplicación la extensión de responsabilidad que pretende. Pero la existencia de una regulación así llevaría a que la empresas - que están interesadas en hacer negocios y no en que nos expresemos libremente - establezcan ellas solas la censura previa, como condiciones de admisibilidad de contenidos. Y cuando aquí hablamos de censura previa no lo hacemos en los términos de la Constitución, sino en términos fácticos. No es el Estado prohibiendo la difusión de algo, sino la empresa que, asi como el editor del diario, decide qué contenido acepta y cuál no. Como consecuencia de una reglamentación así, la empresa terminará por rechazar cualquier contenido comprometedor, entre los cuales seguramente estarán los de carácter político.
Consistente con esta necesidad, se propone un conjunto de normas animadas en los siguientes presupuestos:a) como objetivo, compatibilizar el derecho a la libertad de expresión con garantías constitucionales de similar rango como son el honor y el derecho de defensa y la plena vigencia de las normas penales;
Yo agregaría que esto se logra, en el proyecto, por ejemplo, mediante la supresión del derecho de defensa para el autor.
b) como sujetos pasivos, aquellos que, por sus inherentes condiciones, resultan más aptos y más eficientes, considerando el bienestar general, para cumplir con las cargas legales; y
c) como instrumentos, aquellas medidas que se entienden menos restrictivas pero suficientes para satisfacer el objetivo.
El proyecto establece un conjunto de reglas aplicables a los denominados Internet Service Providers (ISP), que son quienes posibilitan con su accionar, que los contenidos circulen, se alojen y sean accesibles por los usuarios de Internet. Horacio Fernánez Delpech, señala que “Los proveedores de servicio Internet Service Providers (ISP) son quienes posibilitan la conexión entre el usuario y los contenidos incorporados al sitio, y que podemos a su vez clasificarlos en:
d) Los proveedores de acceso (Internet Acces Providers IAP), que son quienes brindan a los usuarios el servicio de conexión a Internet y transmiten al usuario los contenidos;
e) Los proveedores de alojamiento (Hosting Service Providers) que son quienes almacenan los contenidos de los sitios en sus servidores. Asimismo, parte de la doctrina incluye en el concepto ISP, a los proveedores que ofrecen públicamente programas especiales que se utilizan para la ubicación de contenidos que tengan las particularidades definidas por el usuario, vulgarmente conocidos como buscadores o motores de búsqueda. En el mismo orden de ideas, la Ley 25.690 hace referencia a los Internet Service Providers (ISP), al fijarles la obligación de ofrecer software de protección que impida el acceso a sitios específicos al momento de ofrecer los servicios de Internet. De modo que la referencia a los ISP se encuadra en el actual plexo normativo nacional.
Aunque es tan creciente como compleja la controversia por la responsabilidad de los ISP por los contenidos que ellos contribuyen a difundir, cualquier atribución de responsabilidad debe partir del reconocimiento de una circunstancia innegable. Los mismos no crean ni desarrollan contenidos. Ellos resultan meros intermediarios de acceso a contenidos publicados por terceros. Sin embargo, que los ISP no sean responsables de los contenidos, no los exime de ser sujetos pasivos de normas; máxime cuando, por sus propios esfuerzos y recursos, ellos han adquirido un papel decisivo en el acceso a los contenidos por los usuarios. Por imperio de la ley 25.690 los sujetos comprendidos no pueden ignorar, en su propio interés y en el de la comunidad toda, que su contribución puede resultar significativa para asegurar tanto la vigencia de derechos personalísimos como de la lucha contra el delito.
Implícitamente, lo que está pidiendo el Senador Jenefes es que las empresas establezcan una censura previa de contenidos. Si antes dijo que el Estado es impotente, porque la regulación sería de escasa eficacia, y ahora pide una contribución a las empresas, obviamente a lo que apunta es a que las empresas se encarguen del control de los "agravios", ya que el Estado amenaza pero no puede ir mucho más allá de eso.
A ese respecto, resulta crecientemente aceptado, tanto por la jurisprudencia como la doctrina nacional más encumbrada, que los ISP, por sus propias capacidades técnicas, pueden hacer más de lo que actualmente hacen para (i) impedir la difusión de contenidos ilegales o nocivos; y/o (ii) contribuir a que todo daño injusto sea reparado. En primer lugar, la actitud de indiferencia o silencio de los ISP ante los daños ocasionados a terceros no los debería eximir de responsabilidad, cuando, como aquí, existe un deber inexcusable de actuar resultante de la propia naturaleza y características de sus funciones. Como, reiteradamente, lo han señalado los precedentes judiciales nacionales “Ante la entidad objetiva y fácilmente verificable de la ilicitud del contenido, no puede la empresa responsable del servicio amplificar, con su divulgación, los efectos dañosos en curso. Si bien parece –al menos por ahora- dificultosa la prevención del daño, no lo es la cesación de sus consecuencias.”
A esta altura, casi es obseno el clamor del Senador Jenefes en pro de la censura previa; lisa y llanamente convoca a los proveedores del servicio de Internet y demás sujetos incluidos en la sigla ISP a que hagan un control de los contenidos, so pena de que en defecto del mismo, el Estado pueda llegar, en algún caso ejemplar, a aplicarle la responsabilidad civil por el eventual daño producido.
Es evidente que una amenaza de tal entidad solo tiene por objeto amedrentar a los intermediarios para que ellos mismos restrinjan la libertad de expresión sin que el Estado se vea implicado en ello.
En segundo lugar, exigir, mediante una específica legislación, una conducta activa en cabeza de los ISP tiene su fuente en nuestras normas comunes sobre responsabilidad. En tal sentido, puede recordarse que, entre otras razones:
a) por un lado, las normas comunes sobre responsabilidad extracontractual de nuestro Código Civil bastan para cargar responsabilidad “a quién teniendo conocimiento de que mediante el uso de un instrumento que le pertenece se está causando un perjuicio a un tercero no pone la mayor y mas inmediata diligencia para impedir que tal situación continúe ocurriendo y los perjuicios produciéndose”. Ante un material dañoso y el reclamo de su eliminación por el sujeto damnificado, es innegable la obligación del buscador de actuar con la diligencia que exigen las circunstancias; no hacerlo, contribuye a agravar el daño.
Es necesario recordarle al Senador Jenefes que el carácter de damnificado le viene dado a la víctima tras un proceso judicial donde, como mínimo, se debe resguardar la bilateralidad. Distinto el caso a su proyecto, donde jamás toma intervención el autor del contenido.
b) por otro, hay una violación del deber de control sobre sus propios instrumentos o activos de una relevancia que justifica el reproche legal. Al accionar positivo del titular del sitio que genera la injuria, le sigue un actuar omisivo del buscador que conoce o debe conocer la infracción que se difunde en su propio sistema y no actúa; y, finalmente,
c) por el otro, el buscador lucra con una actividad que es susceptible de causar perjuicios a terceros y, en esa calidad, resulta indudable su responsabilidad civil. Que la difamación resulte de un primer vínculo entre el propietario del sitio y el eventual damnificado, no excluye la existencia de un beneficio para el buscador a causa de ese primer vínculo.
En este punto, resulta oportuno destacar que sería desmedido imaginar que la legislación de un solo país puede resultar suficiente para combatir esta conflictiva situación. Ante una actividad que tiene un alcance universal, resulta imprescindible, para asegurar la eficacia de cualquier política local, respuestas universales.
No hace falta insistir en que el propio Senador Jenefes reconoce la inutilidad de su proyecto. Además, es bueno precisar que el tema no tiene tanta trascendencia como le asigna el Senador, al hablar de una "conflictiva situación". Jamás escuché ni tomé conocimiento de una oleada de reclamos por contenidos agraviantes, y lo que si he visto muchas veces es una actitud responsable de los bloguernautas, suprimiendo o desacreditando comentarios ostensiblemente fuera de lugar, o garantizando el ejercicio del derecho de rectificación y respuesta. Claro que esto no es, a diferencia de los antecedentes que cita el Senador, de "fácil comprobación".
Sin embargo, debe reconocerse, también, que mientras se aguarda esa coordinación internacional, resulta incuestionable el derecho soberano de cada país de garantizar, dentro de su territorio, tanto el honor, intimidad y otros derechos personales de sus ciudadanos como el cumplimiento de las normas.
Ante un material dañoso, reclamada su eliminación por el sujeto damnificado, el proveedor debe actuar y, de ser técnicamente posible, debe acoger esa petición, por estar en mejores condiciones técnicas y fácticas de actuar ante la prevención o reparación del daño injusto. Como también que ante la entidad objetiva y fácilmente verificable de ilicitud del contenido, no puede la empresa responsable del servicio amplificar, con su divulgación, los efectos dañosos en curso. Si bien parece (por ahora) dificultosa la prevención del daño, no lo es la cesación de sus consecuencias (Galdós, Jorge Mario, “Responsabilidad Civil de los proveedores de servicios en Internet” La Ley 2001-D-953).
Por último cabe desatacar, que siguiendo la doctrina de la Corte Suprema de Justicia, se consagra la competencia federal en esta materia. En el sentido expuesto, la iniciativa legislativa que propongo en el presente proyecto pretende incorporar la doctrina y jurisprudencia de nuestros tribunales y los internacionales en materia de responsabilidad civil por las comunicaciones que proponen las nuevas tecnologías.
Cumpliendo aquí con la promesa antes realizada, hablaremos un poco sobre la prohibición constitucional expresa de que los tribunales federales juzguen en materia de libertad de expresión.
La jurisprudencia de la Corte Suprema, en atención al artículo 32 de la Constitución Nacional, tuvo tres momentos claramente definidos. Hasta 1932, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) consideraba a la justicia federal total y absolutamente incompetente para resolver litigios referidos a delitos cometidos en ejercicio de la libertad de prensa. Además hay que recordar que también se consideraba al Congreso incompetente para legislar sobre la materia.
Desde 1932, con el fallo "Ministerio Fiscal de Santa Fe contra Diario La Provincia", la CSJN aceptó una competencia excepcional de la justicia federal siempre que el delito cometido afectara un bien jurídico de naturaleza federal, por ejemplo, la función o investidura de un funcionario federal.
Desde 1970, como tercer momento, a partir del fallo "Batalla", la Corte interpretó que el Congreso Nacional es competetnte para legislar sobre delitos que se cometen mediante "la prensa", en orden a sus atribuciones contenidas en el artículo 75, inciso 12, de la Constitución Nacional (antes 67, inciso 11), pero será competente para juzgarlo el fuero local o federal, según corresponda en atención al deslinde de sus respectivas competencias. Éste es el criterio actual de la Corte. (Para mayor detalle, Bidart Campos, Germán J.; "Manual de la Constitución Reformada", Tomo II, páginas 32 y 33, Ediar, Buenos Aires, 1998)
Corresponden al fuero federal, en razón de la materia, las causas relativas a puntos regidos por la Constitución federal, leyes federales o tratados internacionales, lo que excluye directamente la aplicación del derecho común por parte de tal fuero, es decir, entre otros, el Código Civil (de donde surge la responsabilidad civil) y el Código Penal (donde surge la responsabilidad penal). El proyecto de Jenefes no hace más que extender la responsabilidad civil a los ISP (ya que la penal no puede trascender del autor del contenido) y, siendo que es materia de derecho común, en razón de la materia el fuero federal es incompetente por expresa manda constitucional, más allá de lo que diga el proyecto o una eventual ley.
En razón de las partes que intervienen en el pleito, el fuero federal será competente cuando sea parte el Estado federal, cuando el pleito se dé entre dos o más provincias, cuando se suscite entre una provincia y ciudadanos de otra, o entre ciudadanos de diferentes provincias, o entre una provincia o sus ciudadanos y un Estado extranjero o sus ciudadanos.
En razón del lugar, tal atribución de competencia al fuero federal está muy desdibujada, y se relaciona con la actuación del fuero federal conforme su despliegue territorial, y con los establecimientos de utilidad pública nacional, siempre que el pleito se origine en una afectación al fin propio de dicho establecimiento. (Para un desarrollo más detallado sobre las atribuciones de competencia entre los fueros federal y local hecha por la Constitución Nacional, ver Bidart Campos, Germán J.; "Manual de la Constitución Reformada", Tomo III, Capítulo XLVIII, Ediar, Buenos Aires, 1998)
Como partidarios del federalismo, interpretando en forma restrictiva las atribuciones del Estado federal, y apoyándonos correctamente en Doctrina y Jurisprudencia de cierta importancia diremos al fin que otorgarle competencia al fuero federal para entender en la materia a la que refiere el proyecto del Senador Jenefes es inconstitucional en todos aquellos casos en que no se vean involucradas personas que puedan transformar la causa en una propia de la competencia federal. No conocemos una causa concreta que lleve a Jenefes a adoptar tal solución, aunque no deja de llamarnos la atención.
Por las razones expuestas, solicito a mis pares me acompañen en la aprobación del presente proyecto.
Guillermo R. Jenefes. -
Como valoración final, y tratando de no excedernos en reiterar lo ya expuesto, diremos que el proyecto tiene por objeto limitar la libertad de expresión en Internet - creemos que la expresión política sería la más afectada -, forzando a los denominados ISP a establecer mecanismos de censura previa, liberando de tal tarea (y de su costo político) al Estado, y que el Estado asuma un rol tuitivo de quien discrecionalmente se sienta afectado, negando cualquier derecho de defensa al autor de un contenido que fuera cuestionado como "agraviante".
Y además, destacaremos que el Senador Jenefes realiza una prédica política que tiende a identificar a los bloguernautas y demás usuarios de Internet como un grupo peligroso, compuesto por potenciales delincuentes y dedicado preferentemente a acciones criminales.
Como individuos que utilizamos como una herramineta de expresión libre a la red, debemos marcar fuertemente nuestra oposición a un proyecto de tal envergadura, reconociendo que como ciudadanos debemos cumplir deberes, lo que hace posible la convivencia, y destacando que ya hoy por hoy somos responsables en caso de incumplirlos, por lo que cualquier intento que se enmascare en una supuesta impunidad nuestra es mentiroso, y lleva, como en el caso, a la búsqueda del establecimiento, reiteramos, de mecanismos de censura previa no estatales.
Por Enrique Gabriel Kaltenmeier. Publicado en http://kaltenmeier.blogspot.com/
 "Jorge Mufarech Terra Perú")
